08 nov STF e Receita Federal em divergência
O presente artigo discorre sobre a divergência entre o STF e a Receita Federal em relação ao montante de ICMS a ser excluído do cálculo das contribuições ao PIS e à Cofins.
A Receita Federal determinou que o montante de ICMS a ser excluído do cálculo das contribuições ao PIS e à Cofins deve ser aquele efetivamente pago pelo contribuinte – e não o que consta na nota fiscal de saída. A definição, que contraria o julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF), foi publicada recentemente na solução de consulta interna número 13. Na apreciação do tema 69, a Suprema Corte havia concluído que contribuintes poderiam retirar da base de cálculo o imposto destacado no documento.
Diante dessas duas posições discordantes, cabe resgatar o que afirma a regra do artigo 13, inciso I, da LC 87/9. O tributo estadual incide sobre o valor da operação, sobre o qual é aplicada a alíquota respectiva para aquele negócio jurídico, havendo por fim o destaque na nota fiscal de saída. No caso de operação de venda, o valor integral da nota compõe o faturamento ou a receita da empresa, constituindo a base legal para o cálculo do PIS e da Cofins devido.
Nesse sentido, o único ICMS passível de exclusão é o que incide sobre a operação. Historicamente, esse sempre foi o tributo para o qual o Fisco Federal entendeu devida a inclusão na base de cálculo das contribuições sociais. E é exatamente isso que o STF fixou como inconstitucional.
O próprio leading case do Supremo Tribunal Federal, o RE 574.706, era explícito no seu pedido. De acordo com o texto, pretendia “o reconhecimento do direito de dedução da parcela do ICMS, destacadas nas notas fiscais, da base de cálculo do PIS e da Cofins”. Ou seja, não restava dúvidas sobre qual montante do tributo estadual deveria ser excluído da base.
Portanto, a Receita Federal contraria o entendimento expresso pela Corte Suprema, pois limita a abrangência do tema 69 a valores muito inferiores àqueles permitidos expressamente pelo STF. Dada a natureza não cumulativa do ICMS, o valor efetivamente pago na operação seguinte é menor ao destacado em nota fiscal de saída. E essa característica do tributo estadual está sendo maliciosamente utilizada pelo Fisco como meio de minorar a derrota sofrida no STF.
O intuito da Receita Federal é claro: reduzir ao máximo o ônus que deverá ser suportado pela União quando for obrigada a restituir os valores pagos indevidamente pelos contribuintes. O montante já ultrapassa a casa dos R$ 20 bilhões e aumenta gradativamente enquanto não for encerrado o vácuo legal entre o julgamento do RE 574.706 e a modulação dos seus efeitos.
Alberto Martins da Silva Neto
Advogado tributário da Scalzilli Althaus.