29 mar Criança na disputa de guarda – Não é um objeto!

Para os profissionais do direito de Direito de Família uma das questões mais importantes é a que se relaciona à disputa da guarda dos filhos, crianças e adolescentes que estão formando sua personalidade. A criança, muitas vezes, acaba sendo equiparada a um simples objeto, como se fosse um bem material móvel, como uma coleção de livros famosos que será disputado entre o casal litigante.

O advogado de Direito de Família não pode esquecer que trabalha em um ramo do direito que tem como foco principal a relação entre pessoas, mesmo que se tenha uma relação patrimonial envolvida, desta forma olhando a criança e adolescente como personagem principal, o operador do direito deve preservar o direito e interesse da criança e adolescente.

Assim, ao falar em questões de disputa de guarda e até mesmo em situações em que envolvem a tutela e a curatela é dever daquele que trabalha na questão analisar e conduzir o seu trabalho dentro dos parâmetros legais visando atingir o melhor interesse da criança e adolescente.

Dentro deste cenário encontram-se três pólos, onde estão localizados, o advogado, o juiz e o Estado. O advogado e o juiz tem a obrigação de estimular a reflexão madura e realística do casal para que a separação, o divórcio e por conseqüência uma disputa de guarda não reflita negativamente na criança e ou adolescente envolvido. De outro lado encontra-se o Estado,o qual deve preservar os direitos e garantias dos filhos contra o sofrimento causado pela separação dos pais.

É importante salientar que pais perturbados e vivendo em conflito poderão prejudicar o relacionamento e o desenvolvimento adequados dos filhos. A criança delimita os papeis de cada um dos pais, criando imagens internas, estabelecendo vínculos, por isso que se diz que a criança necessita da presença de ambos os pais, não somente daquele que detém a guarda.

Entre a separação e o divórcio há diferenças. Pela via do divórcio, direto ou mesmo indireto, ocorre o rompimento do vínculo (e por isso mesmo da própria sociedade) que configurava àquela conjugalidade. Na separação, apenas a terminação. O divórcio atinge o vínculo, o rompimento é definitivo. A separação, por sua vez, representa o rompimento do vínculo que pode vir a ser transitório.

A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 226, §6º prevê a possibilidade de dissolução do casamento pelo divórcio após prévia separação judicial por mais de um ano, ou diante da comprovação da separação de fato por mais de 2 anos. No entanto, aqui, percebe-se a preocupação em salientar o caráter preparatório da separação para a efetivação do divórcio, o que diferencia os dois institutos.

O instituto da separação possui 2 espécies que merecem abordagem na presente exposição: separação consensual e a separação judicial. De um lado aquela realizada por mútuo consentimento, em que ambos os cônjuges, mediante acordo a requerem conjunta e simultaneamente; de outra parte está a litigiosa, que normalmente é conhecida pelo seu caráter litigioso e controvertido, onde apenas um dos cônjuges a postula, atribuindo uma conduta ou um fato culposo ao outro.

Portanto, já restaram explanados os efeitos da separação em relação aos cônjuges e quanto ao regime de bens do matrimônio, restando em aberto a abordagem dos efeitos da separação frente aos filhos do casal, que é um dos aspectos mais delicados da separação, cujos efeitos podem gerar sérios prejuízos na criação e formação dos filhos.

Sem dúvida alguma esse ponto é de fundamental importância, e merece uma análise mais cautelosa, pois quando se fala em filhos havidos na constância do casamento, fala-se em um ser humano, com direitos, garantias e interesses próprios, amplamente garantidos e observados pelo nosso ordenamento jurídico, frente a fragilidade e incapacidade dos filhos menores.

Em regra, na separação não se discute a autoridade parental, debate-se, via de regra, a guarda dos filhos, nos termos do artigo 1583 e 1584 do Código Civil. Normalmente o exercício de vigilância representado pela guarda integra a autoridade parental, de tal sorte que poderá existir: guarda materna, guarda paterna, guarda conjunta ou, inclusive, em casos extremos a guarda de terceiro.

Como critério para a fixação da guarda, tem-se sempre o melhor interesse para o filho, exteriorizando a máxima da supremacia do interesse do menor. De qualquer sorte, sempre há sofrimento para todos, mas são os filhos que mais sofrem e acabam ficando feridos. Nem sempre é uma tragédia, sendo muitas vezes a melhor saída e, o início de um futuro mais feliz. O importante é a correta condução do processo, visando o menor trauma possível.
Incontroverso o caráter sentimental que envolve a separação e o divórcio e seus efeitos nefastos que traz perante os filhos do casal em conflito. Por mais que procure incutir a eles uma idéia de aceitação, e mesmo que não convivam com os atritos dos pais, não se pode evitar a série de mutilações emocionais, psíquicas e mesmo físicas que possam vir a sofrer.

Sendo amigável a separação, maiores problemas não há, eis que normalmente os cônjuges conseguem celebrar um acordo relativamente à guarda de seus filhos menores, sem maiores atritos e conflitos sentimentais. Ajeitam- se interesses e conveniências pessoas, para levar a bom termo a separação, sem pensar na pessoa dos filhos. Mudando-se determinada situação, torna-se viável a modificação de determinado quadro. Daí a peculiaridade do tema que propicia o não trânsito em julgado em relação as disposições sobre a guarda.

O melhor caminho sem dúvida será, na separação dos pais, estabelecer um disciplinamento o menos estanque possível, a ponto de possibilitar uma convivência recíproca. No entanto, a maior dificuldade é evitar problemas emocionais e criar um ânimo de maturidade e altruísmo nos pais, evitando, sobretudo, as reações de sentimentos rancorosos na pessoa dos filhos.

Em que pese existir previsão legal, não há efetiva definição jurídica sobre o que efetivamente representaria este superior interesse da criança, em casos de disputa e fixação de guarda do menor. Portanto, fica ao livre arbítrio do magistrado investigar se está sendo observado o melhor interesse da criança e adolescente, supostamente superiores ao interesse dos adultos em processo de separação.

A aplicabilidade deste princípio exige um esforço comum de todos os envolvidos nos processos judiciais que envolvem tal disputa: partes, juízes, ministério público e advogados. De tal sorte que, faz-se essencial na busca da solução mais adequada, uma integração interdisciplinar que envolve técnicos hábeis a identificar e apresentar as solução adequadas ao caso concreto: psicólogos, psiquiatras, psicanalistas e assistentes sociais.

O risco que se corre, se esses aspectos não puderem ser valorizados, é o de que o processo de guarda possa ocupar o lugar de impor à criança mais uma situação traumática. Por isso há que se sensibilizar a todos os envolvidos em tais demandas judiciais para que se dêem conta de que esses casos tratam de crianças que já enfrentaram difíceis situações de vida, quer pela separação dos pais ou pela sua ausência, negligência ou abandono.

A disputa de guarda pode representar uma forma de dar continuidade à vida conflitiva do casal, que incapaz de elaborar o luto da separação, somados aos sentimento depressivos despertados nesses casos, utiliza a criança como instrumento para atacar o outro cônjuge. A motivação dos pais em seguir alimentando suas dificuldades pessoais impede que possam dar prioridade aos melhores interesses do menor.

A mulher, muitas vezes, costuma usar o poder da guarda dos filhos como instrumento para guerrear com o ex-marido. A dificuldade em chegar a um consenso e por fim a um contrato de separação (pensão, partilha, visita dos filhos) reflete a dificuldade em se separar, a necessidade de manter o vínculo, o contato nem que através da briga. Neste sentido, mais uma vez se torna evidente a importância na fixação da guarda do menor, que é tratado egoisticamente frente aos superiores interesses dos pais em conflito.

Para tanto, é interessante expor um caso concreto que evidencie as peculiaridades e a delicadeza de tais disputas conflitivas na vida do casal e do filho menor, vitimado pelas circunstâncias:

O pai objetivava a guarda compartilhada de uma criança de seis anos de idade e a mãe, que detinha a guarda provisória, não aceitava a proposta. A genitora não perdoava o pai por ter sido trocada por outra mulher e o conflito era intenso, representado por um interminável processo judicial de disputa de guarda. O casal buscou auxílio terapêutico e assim pôde mudar a antiga orientação jurídica e aceitou a mediação que foi promovida pela terapeuta e pela nova advogada constituída especialmente para isso. Como resultado, os pais se harmonizaram e construíram um acordo que depois foi levado à homologação judicial. O genitor mudou a residência para próximo da casa da genitora e a criança que vive com a mãe, tem visitação livre ao pai.

O estudo do Direito de Família não pode ser realizado sem levar em consideração a multidisciplinariedade que o engloba, pois ao tratar de questões que envolvam relações entre pessoas é fundamental que o profissional do direito saiba conhecer seu cliente e tenha contato com outras áreas que possam lhe auxiliar em seu trabalho.

A questão da separação, do divórcio, e em conseqüência a disputa de guarda são pontos cruciais para o direito de família e devem ser tratados com muita atenção, pois na maioria das vezes a criança/adolescente (filho do casal em litígio) é o personagem mais prejudicado.

Desta forma é de suma importância frisar que o profissional de direito de família nos casos de disputa de guarda, deve levar em consideração o melhor interesse da criança, bem como atrelá-lo ao interesse de seu cliente.

Portanto é necessário que os interessados sejam amparados por profissionais capacitados para dirimir estas questões, profissionais estes que são encontrados em nossa empresa.