29 out A inconstitucionalidade frente ao Simples da nova exação de atencipação de ICMS/RS

Com validade a partir do dia 1º de fevereiro de 2009, a nova regra para antecipação de ICMS sobre mercadorias (Decreto Estadual nº 46.137/2009), que se refere a entradas de mercadoria de outros estados, nasceu eivada de inconstitucionalidades e ilegalidades, pois que impõe aos contribuintes do ICMS cadastrados no SIMPLES NACIONAL o recolhimento e antecipadamente das diferenças entre alíquotas estaduais e interestaduais, decorrentes da entrada de mercadorias advindas de outros estados para o Estado do Rio Grande do Sul.

Antes de adentrarmos no tema especificamente há de se fazer a diferenciação entre discussão análoga que diz respeito aos regimes de tributação pelo lucro presumido ou real, posto que nestes casos o E. STJ vem tendo entendimento desfavorável à tese, no entanto, o mesmo não pode se aplicar as empresas do SIMPLES que já recolhem o ICMS por dentro deste sistema, esse entendimento inclusive já foi confirmado pelo Superior Tribunal de Justiça em outra situação similar quando se referia a incidência do INSS, pois como este já está sendo recolhido por dentro do SIMPLES ocorreria uma dupla tributação, o mesmo ocorre aqui no caso do ICMS, afrontando o chamado principio do non bis in idem, ou seja, é vedado a mesma tributação do imposto sobre a mesma base de cálculo já utilizada para pagamento de tributo idêntico.

No entanto isto acabou por ocorrer, pois o Governo Gaúcho quis tributar a diferença havida entre uma alíquota Estadual frente à de outro Estado, como por exemplo, na aquisição de mercadorias de um estado em que a alíquota é de 12% e a do Estado Gaúcho é de 17%, resulta numa diferença de 5%, a qual o Estado do Rio Grande do Sul fez incidir novo tributo indevido.

Ocorre que Simples Nacional instituído pela LC 123/08, é um regime tributário diferenciado que favorece às micro e pequenas empresas e simplifica o seu tratamento tributário.
A Constituição Federal em seu artigo 146, inc. III, alínea “d” atribui à Lei Complementar a missão de definir tratamento diferenciado e favorecido a essas empresas, podendo, inclusive, instituir regime único de recolhimento dos impostos e contribuições de competência da União, Estados, DF e municípios.

E, assim, essa Lei do Simples Nacional veio a estabelecer em seu artigo 13, que os contemplados e optantes pelo regime deverão recolher mensalmente, mediante documento único de arrecadação, os seguintes impostos e contribuições: IRPJ, IPI, CSLL, COFINS, PIS/PASEP, CPP, ICMS e ISS.

No que pese o parágrafo primeiro do artigo 13 da LC 123/08 ressalvar a possibilidade de incidência de ICMS nas operações sujeitas ao regime de antecipação, porém o mesmo faz uma importante ressalva para que seja deduzida essa parcela, sendo vedada a agregação de qualquer valor, ou seja, se for utilizado o instituto da antecipação então deve ser reservado o direito de posterior dedução do valor antecipado.

Pode-se definir antecipação tributária como a cobrança de ICMS antecipado nas barreiras fiscais, quando da entrada do produto no estado, incidindo ou a diferença da alíquota interna da interestadual, ou a alíquota interna integral sobre o valor estimado do preço ao consumidor final.

Aqui devemos ressaltar o Princípio da não – cumulatividade do ICMS, que é de cominação geral e obrigatória, não se aplica no caso das empresas optantes pelo Simples Nacional, pois nele a incidência é cumulativa e direta, o que acaba por gerar uma distorção no sistema quando da incidência de outro tributo sobre um que já existe.

Salienta-se que as tabelas constantes nos anexos da Lei do Simples Nacional prevêem as alíquotas incidentes para as micro e pequenas empresas, não estando autorizado aos estados ou DF criar alíquotas adicionais, sob pena de eliminar o tratamento diferenciado.

Assim, o recolhimento do ICMS, sem dedução, por via de antecipação tributária, representa bi-tributação, uma vez que o estabelecimento já recolhe o imposto na forma prevista na Lei do Simples Nacional e não pode repassar ao consumidor o que recolheu de forma complementar na entrada do produto no estado.

Logo, a antecipação tributária de ICMS ou cobrança de diferenças de alíquotas em face das entradas nos estados, em se tratando de empresas optantes pelo Simples Nacional, padece de inconstitucionalidade, isso além de significar um retorno à burocracia que a lei complementar buscou eliminar para esse tipo de empresas.

É certo que tal cobrança de diferenciais de alíquotas interestaduais por antecipação visa garantir a competitividade interna, mas faz-se necessário equilibrar a relação com o contribuinte e cuidar para que não haja aumento da carga tributária para as empresas optantes, pois isso claramente contraria o escopo da Lei do Simples, além de ultrapassar os limites constitucionais (bi-tributação).  Não será lícito, portanto, os optantes do Simples serem onerados com pagamento de ICMS além do já fixado e cobrado em razão do regime simplificado.

Com isso todas as empresas optantes do SIMPLES que compram mercadorias de outros estados da federação com percentual menor e revendem no estado do Rio Grande do Sul não podem sofre esta indevida exação sem que com isso esteja se ferindo princípio basilar do nosso sistema tributário nacional, qual seja, a vedação da dupla tributação.

Resta, portanto ao Contribuinte prejudicado o ingresso judicial, mediante depósito do montante integral, que garantem a este todos os efeitos da adimplência visto que não correm nem juros, nem multa e poderão servir se for o caso para extinção do crédito tributário; isto tudo visando sanar as ilegalidades e inconstitucionalidades criadas por esta nova regra matriz de incidência e que fere, princípios constitucionais tributários.