04 fev Alterações no ICMS incidente sobre operações interestaduais: regulamentação lacunosa e constitucionalidade controvertida
No primeiro dia de 2016, passaram a vigorar as novas regras para a cobrança do ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não-contribuinte, todas elas editadas pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) no Convênio n. 93/2015, em regulamentação às alterações promovidas pela Emenda Constitucional n. 87/2015.
Na forma disposta na legislação, a empresa contribuinte deverá apurar o tributo devido para o estado de origem e de destino da seguinte forma: (i) calcular o ICMS que seria devido na operação pela alíquota interna do estado-membro de destino (esse será o valor integral do tributo devido); (ii) promover a incidência da alíquota interestadual sobre o valor da mercadoria (esse será o tributo devido ao estado de origem); e (iii) reduzir o montante apurado no item “i” com tributo devido ao estado de origem (item “ii”), para fins de calcular o imposto devido ao estado de destino, o qual será repartido de acordo com regra de transição, segundo a qual em 2015: 20% do diferencial para o Estado de destino e 80% para o Estado de origem; em 2016: 40%/60%; em 2017: 60%/40%; em 2018: 80%/20%; e, finalmente, em 2019: 100% ao Estado de destino.
Ocorre que, ainda em 30.12.2015, a Associação Brasileira dos Distribuidores de Medicamentos Especiais e Excepcionais (Abradimex) promoveu ação direta de inconstitucionalidade (n. 5439), via da qual se sustenta a impossibilidade de o CONFAZ promover a regulamentação da matéria, que deveria se dar por meio de outro instrumento legislativo (lei complementar), que exige quórum qualificado para aprovação no Congresso Nacional.
Outro tópico que merecerá atenção dos Tribunais Superiores diz respeito à imposição das novas regras aos microempresários e às empresas de pequeno porte submetidas ao regime do SIMPLES Nacional, o que praticamente inviabiliza a atividade de muitos deles diante da burocracia e os custos oblíquos que implicam a operação (maior gasto com gestão dos tributos, inscrição nos órgãos fazendários estaduais de outros estados da federação, necessidade de conhecimento das regras editadas pelos demais estados etc.), matéria a respeito da qual a Ordem dos Advogados do Brasil e a Confederação Nacional do Comércio prometem promover ação direta de inconstitucionalidade.
Ainda se levantam dúvidas a respeito da aplicabilidade das novas normas às operações presenciais – e não apenas àquelas operadas no e-commerce – e do próprio conceito de “operação interestadual”, já definida pela legislação de alguns Estados como aquela realizada entre empresas e pessoas físicas com domicílio fiscal em diferentes estados-membro da federação; por outros, aquela em que a circulação física da mercadoria para além das fronteiras estaduais.