Teletrabalho e horas extras: como proceder diante da recente alteração legislativa?

Em 15 de dezembro de 2011, entrou em vigor a Lei nº 12.551/11, que alterou o art. 6º da CLT, o qual, originariamente, dispunha que não há distinção entre o trabalho prestado no domicílio do empregado e o realizado nas dependências da empresa. A alteração legislativa veio acrescentar pequenas mudanças, esclarecendo que também não se distingue o trabalho realizado a distância, desde que presentes os requisitos caracterizadores da relação de emprego.

A nova redação do artigo 6º é a seguinte:

“Art. 6 º. Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego.
Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio.”

Conforme se percebe de seu parágrafo único, a nova lei estabelece, ainda, que os meios telemáticos e informatizados de comando também geram a subordinação jurídica existente nas relações de emprego.

Da leitura dos dispositivos alterados, verifica-se que a intenção do legislador foi tão somente explicitar que o labor à distância, realizado fora das dependências da empresa, constitui relação de emprego, sempre que preenchidos os pressupostos do art. 3º da CLT, quais sejam: onerosidade, pessoalidade e não-eventualidade.

Tal conclusão também pode ser obtida ao analisarmos o Projeto de Lei nº 3129/2004, da Câmara dos Deputados, que originou a lei sancionada em dezembro do último ano, no qual é possível identificar na exposição de motivos do projeto, assim como nos pareceres proferidos até sua aprovação, que o objetivo do legislador foi tão somente incluir de forma expressa o trabalho realizado a distância como relação de emprego, quando existente a subordinação jurídica.

O novel dispositivo não criou novos institutos. Pelo contrário, apenas contemplou expressamente o posicionamento firmado na doutrina e jurisprudência pátria, não trazendo qualquer inovação em relação à jornada extraordinária. Efetivamente, não há como confundir subordinação jurídica com sujeição a controle de jornada.

No entanto, após a publicação da Lei, o Ministro Presidente do TST, JoãoDalazen, causou verdadeiro alvoroço no mundo jurídicoe empresarial ao afirmar que a partir daquele momento, passar-se-ia a entender que o trabalho realizado à distância significa tempo de serviço, referindo, ainda, que a Corte Superior Trabalhista, necessariamente, teria que rever sua súmula 428,que dispõe sobre as horas de sobreaviso.

A referida súmula estabelece que “o uso de aparelho de intercomunicação, a exemplo de BIP, pager ou aparelho celular, pelo empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso”.

Adotando-se o posicionamento referido pelo Ministro, ou seja, cancelando-se a súmula e entendendo-se que o uso de qualquer equipamento de comunicação fora das dependências da empresa geraria o direito ao percebimento de horas extras ou adicional de sobreaviso, estar-se-ia criando um verdadeiro buraco negro a todas as empresas em que o teletrabalho já é uma realidade.

Isto porque, o posicionamento do TST produz efeitos para todas as relações de trabalho não atingidas pela prescrição quinquenal, gerando um passivo estrondoso a partir de uma relação que sempre se baseou na legislação prevista na Consolidação das Leis do Trabalho no tocante às horas extras, bem como na súmula 428, do TST, no que tange ao sobreaviso.

Embora entendamos que este posicionamento não deva prevalecer, enquanto não há definição legislativa e, tampouco posição firmada pela Jurisprudência, esta linha de raciocínio causa absoluta insegurança jurídica a todos os empregadores brasileiros, que devem estar atentos às mudanças legais e buscarem, cada vez mais, a proteção de suas empresas de futuras ações trabalhistas.

Neste aspecto, é necessário que os empregadores se conscientizem de que a tomada de decisões cautelosas e a realização de revisões contratuais são de suma importância neste momento. Como exemplos de medidas importantes as serem inseridas nas empresas, podemos citar o exercício, pelo empregador, de mecanismos de controle de jornada, tais como “login / logout”, a vedação expressa prevista em contratos de trabalho ao recebimento/realização de ligações e e-mails fora do horário de trabalho, entre outras políticas internas referentes à utilização de ferramentas telemáticas e informatizadas, que podem auxiliar consideravelmente em demandas trabalhistas.

Por todo o exposto, tratando-se de nova legislação e da quantidade significativa de interpretações a serem dadas pela doutrina e jurisprudência pátria, em que pese efetivamente esta não tenha sido a intenção do legislador quanto da promulgação desta Lei, recomenda-se ao empresariado brasileiro a realização de modificações contratuais específicas para a regulamentação do teletrabalho, através de uma banca jurídica especializada, de modo a evitar surpresas e a geração de um passivo trabalhista estrondoso futuramente.