A ilegalidade do ICMS sobre a taxa de demanda não efetivamente utilizada

Discute-se já muito sobre a taxa de demanda contratada, no que diz respeito à questão civil, ou seja, o contrato de demanda de energia elétrica pactuada entre a concessionária de energia e o consumidor final, o Egrégio STJ – Superior Tribunal de Justiça assentou o entendimento de que esta é devida, porem o mesmo não ocorre com o ICMS incidente sobre essa demanda contratada.

Antes de adentrarmos efetivamente na questão buscaremos esclarecer a mesma, pois que esta se dirige por via de regra à grande consumidores de energia elétrica, normalmente empresas, a exemplo dos Shoppings Center ou indústrias, ocorre que as concessionárias de energia a fim de garantir o fornecimento da sua mercadoria exigem que as empresas consumidoras arquem com um mínimo de energia a ser consumida independentemente de a mesma ser efetivamente utilizada (consumida) ou não; como já citamos o STJ entende como licita a questão contratual entre as partes, porem a mesma sorte não se confere ao ICMS incidente sobre esta transação comercial.

O egrégio STJ já firmou entendimento de que o ICMS é imposto que deve incidir apenas sobre a efetiva circulação de mercadorias, que no nosso caso é a energia elétrica, o que significa dizer que o ICMS que tem como base de cálculo o total das contas de energia elétrica é ilegal.

Conforme disciplina o CTN – Código Tributário Nacional a ocorrência do fato gerador se verifica pela ocorrência de seus efeitos próprios, no caso do ICMS a entrega da mercadoria ao consumidor final, conforme se verifica a seguir:

Diz ainda o art. 116 do CTN:
“Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos:
I – tratando-se de situação de fato, desde o momento em que se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios;
II – tratando-se da situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável.”
(grifos nossos)

A nossa Constituição Federal determina que não pode ser alterado o fato gerador e ou excluído o princípio da não-cumulatividade, sem ferir a mesma, visto que esta questão padeceria de inconstitucionalidade, por muitas razões, porem apontaremos apenas a abaixo a seguir posta:

Com isso podemos verificar que o artigo supracitado veda que haja incidência de ICMS sobre mercadorias não vendidas, em que não se operou a transferência de titularidade, e que a regra do fato gerador deste tributo é pela saída das mercadorias do estabelecimento comercial, no que pese comporte exceções a ausência de efetiva venda ou circulação de mercadorias não está entre elas.

Ressalta-se, não se está aqui se tratando de substituição tributária, mas sim da ausência de efetiva circulação de mercadoria em que incidência do ICMS deixa de considerar a saída da energia elétrica, ou seja, se houve ou não efetiva entrega de mercadoria, para considerar apenas o contrato, o que totalmente vedado pelo nosso sistema vigente.

Com isso podemos verificar que pelo entendimento do STJ e pela correta aplicação da lei o valor que realmente deve ser tido como base de cálculo para o ICMS deve ser a energia efetivamente utilizada e não a contratual, no caso, a taxa de demanda.